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                    建設工程開工日期的確定方法

                       日期:2023-01-13     瀏覽:32     評論:0    
                    核心提示:建設工期是建設工程施工合同的實質性內容,實踐中,承包方在起訴發包方索要工程款時,發包方常以工期逾期進行反訴,因此基于工期
                     建設工期是建設工程施工合同的實質性內容,實踐中,承包方在起訴發包方索要工程款時,發包方常以工期逾期進行反訴,因此基于工期引發的訴訟在建設工程糾紛中占有一定比重,而建設工程開工日期對確認承包人是否承擔逾期竣工違約責任、違約金數額具有非常重要的意義?!督ㄔO工程司法解釋一》對竣工日期進行了規定,但是未規定開工日期;然而實踐中經常出現未開工先進場或發出開工通知但不具備開工條件等極易造成開工日期難以確定的情況,僅明確竣工日期不足以指導對工程工期的確定,《建設工程司法解釋二》第5條針對這一亟待解決的問題,明確了認定開工日期的三種情形,防止爭議產生。

                     

                    【《建設工程司法解釋二》第5條】

                     

                    第五條 當事人對建設工程開工日期有爭議的,人民法院應當分別按照以下情形予以認定:  

                     

                    (一)開工日期為發包人或者監理人發出的開工通知載明的開工日期;開工通知發出后,尚不具備開工條件的,以開工條件具備的時間為開工日期;因承包人原因導致開工時間推遲的,以開工通知載明的時間為開工日期。  

                     

                    (二)承包人經發包人同意已經實際進場施工的,以實際進場施工時間為開工日期。  

                     

                    (三)發包人或者監理人未發出開工通知,亦無相關證據證明實際開工日期的,應當綜合考慮開工報告、合同、施工許可證、竣工驗收報告或者竣工驗收備案表等載明的時間,并結合是否具備開工條件的事實,認定開工日期。

                     



                    法條釋義



                     

                    一、開工通知中載明的開工日期與承包人實際進場施工日期不一致時,如何確定開工日期?


                     開工日期是建設工期的起始點,包括計劃開工日期和實際開工日期。計劃開工日期是施工合同約定的開工日期,實際開工日期是監理人經發包人同意發出的符合法律規定的開工通知中載明的開工日期。要確定開工日期:

                     

                    (1)原則上以發包人或監理人發出的開工通知載明的開工日期為準

                     

                    根據《建設工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201),第7.3.2條規定:“......監理人應在計劃開工日期7天前向承包人發出開工通知,工期自開工通知中載明的開工日期起算。”開工通知是記錄開工事實的文件,無論從形式上還是內容上,其證明力都優于其他證據。因此原則上,開工日期以發包人或監理人發出的開工通知載明的開工日期為準。

                     

                    (2)因發包人原因尚不具備開工條件的,以開工條件具備的時間為開工日期

                     

                    實踐中,經常存在發包人和監理人通知開工,但實際上并不具備開工條件的情形,在這種情況下進場,會對承包人造成極大的成本浪費,如施工人員工資、技術人員工資、大型設備租賃費、設備維護費等。為保護承包人利益,《建設工程司法解釋二》第5條第(一)項規定:“......尚不具備開工條件的,以開工條件具備的時間為開工日期......”此處的“尚不具備開工條件”,不包括因承包人原因無法開工的情形,僅針對發包人未能依法提供開工條件的情形,一般建設工程施工合同中有明確約定,例如未交付可以施工的現場,未辦理施工許可證,未提供合同約定的施工圖紙、原材料、設備、場地、技術資料等導致承包人無法進場施工的,或承包人進入施工場地后發現合同范圍外的工程需要返工的情形。

                     

                    (2018)陜01民初529號民事判決中:“····2012年2月份原告即進場施工,進場后發現提供的地基基礎工程存在基坑開挖不到位,灰土墊層未回填到位等需要返工的情況,原告經被告同意進行了補充開挖、回填等才陸續開展合同內工程施工”。開工日期為完成返工施工內容,實際開展合同內工程施工的日期。

                     

                    (3)因承包人原因開工時間推遲的,以開工通知載明的時間為開工日期

                     

                    承包人應當按照建設工程施工合同約定的工作內容和施工進度要求編制施工組織設計,并對施工作業和施工方法的完備性和安全性負責。

                     

                    承包人原因導致的開工時間推遲可能由以下因素造成:

                    1.人員準備延誤。承包人未在開工前將項目經理部的組成人員姓名、崗位、資質等材料報送監理人,或未在接到開工通知后向監理人提交施工現場人員安排報告。

                    2.現場設備準備不足。設備包括工程設備、施工設備及臨時設施。

                    3.對施工現場和施工條件勘驗不足。

                     

                    (4)因不可抗力導致開工時間推遲的,以承包人實際進場施工時間為開工日期

                     

                    建設工程周期長,且由于戶外作業的行業特殊性,一旦遇到自然災害、惡劣氣候、流行性疾病等無法預見無法避免的因素,就會對施工造成極大障礙,在此情況下應在不可抗力結束后以承包人實際進場施工的時間為開工時間。

                    二、發包人同意承包人提前進場施工,如何確定開工日期?

                    (1)原則上以承包人實際進場施工日期為開工時間

                    《建設工程司法解釋二》第5條秉承合同法的精神——尊重當事人意思自治——以發包人與承包人之間合意的時間確定開工時間。

                     

                    實踐中,經常存在面對原材料價格上漲時,并且發包人與承包人一致認為工程不存在行政審批的障礙時,雙方協商一致同意承包人提前進場施工,以期實現利益最大化。此時,原則上應當以承包人實際進場施工的日期為開工時間。

                     

                    (2)若現場不具備施工條件則不以承包人進場時間為開工時間

                     

                    建設工程所需設備及人員較多,現場情況較為復雜,實踐中經常出現不具備施工條件的情況,或施工隊雖已入場,但僅進行前期施工或輔助性的零星施工,在這種情形下,不能直接以承包人進場的時間為開工時間,而需要結合現場實際情況確定開工時間。

                    三、未發出開工通知且承包人實際進場時間不明,如何確定開工日期?


                    根據《建設工程司法解釋二》第5條第(三)項之規定:“應當綜合考慮開工報告、合同、施工許可證、竣工驗收報告或者竣工驗收備案表等載明的時間,并結合是否具備開工條件的事實,認定開工日期。”

                     

                    (1)開工報告,是承包人在做好設備和人員準備后,申請擬建項目的報告,該報告記載了預計進場施工的日期,該日期是距離實際開工日期最近的日期,因此是確定實際開工時間最重要的文件。當合同、施工許可證等與開工報告不符時,以開工報告上記載的時間為準。

                     

                    (2014)民一終字第69號民事判決中,最高人民法院認為:就案涉工程開工日期的確定而言。首先,《建設工程施工合同》約定的工期為2011年5月8日,竣工日期為2012年6月30日;《開工報告》中載明的計劃開工日期為2011年5月15日,竣工日期為2012年10月1日;《建筑工程施工許可證》中載明的開工日期為2011年6月20日,竣工日期為2012年12月31日。上述三份文本中記載的開工與竣工日期均不相同的情形下,應當以監理單位確認的《開工報告》中載明的2011年5月15日作為本案工程開工日期。

                     

                    (2)建設工程施工合同中也會對開工日期作出約定,但是,該日期確定于工程未開始時,甚至是在工程申報手續未完成時,常常會由于實際情況等發生變動,與實際開工時間相距甚遠。因此,僅作為參考,在認定實際開工日期上的效力弱于開工報告。

                     

                    (3)施工許可證是建設主管部門頒發給建設單位的準許其施工的憑證,反映的是行政許可關系,其上面記載的開工日期并不足以證明施工合同雙方當事人的真實意思表示,與實際開工日期也不徑相同。相對于開工報告,施工許可證的影響更小一些。

                     

                    (2014)民一終字第69號判決中,最高人民法院認為:“雖然《建筑工程施工許可證》載明的開工日期為2011年6月20日,但是,施工許可證載明的日期并不具備絕對排他的、無可爭辯的效力,建筑工程施工許可證是建設主管部門頒發給建設單位的準許其施工的憑證,只是表明了建設工程符合相應的開工條件,建設工程施工許可證并不是確定開工日期的唯一憑證。實踐中,建設工程開工日期早于或者晚于施工許可證記載日期的情形大量存在。當施工單位實際開工日期與施工許可證上記載的日期不一致時,同樣應當以實際開工日期而不是施工許可證上記載的日期作為確定開工日期的依據。”

                     

                    (4)竣工驗收報告或者竣工驗收備案表等文件,也是判斷開工日期的重要文件??⒐を炇請蟾媸窃诠こ炭⒐ず?,經過專門驗收機構組織專家進行評估后形成的書面文件,其中通常都需要載明開工時間,但實踐中可能存在后補開工時間的情況。因此,此類文件并不能真實反映開工時間,證明力也較弱,僅能作為一個考慮因素。

                     

                    (5)除了上述文件,還需要結合是否具備開工條件的事實進行認定。建設工程受到周邊環境、行政審批等因素影響較大,因此,實際開工的時間未必能夠和開工報告等資料一致,還需根據相關會議紀要、監理記錄等工程進展的原始文件,對開工條件進行判斷,綜合評定是否開工。

                     

                    (2014)民一終字第69號民事判決中,最高人民法院在根據《開工報告》對開工時間作出認定后,還結合案涉項目監理機構出具的《工程開工報審表》《開工報告》的記載(其中明確載明,“管理人員及機械設備已到場,施工人員已到位……符合開工條件”);以及工程鑒定時,建設單位、施工單位與監理機構共同確認的開工日期等實際情況,在綜合判斷的基礎上確定開工日期。

                    四、開工日期認定的舉證責任


                    (一)承包人的舉證責任

                     

                    承包人應舉證:(1)發包人未交付按合同約定可以施工的現場、未提供合同約定的施工圖紙、原材料、設備、技術資料等不具備開工的條件。

                     

                    (2)承包人的施工人員、設備已實際到位,或進場后發現工程不具備開工條件,進行返工并形成書面工程文件的。

                     

                    (3)未辦理施工許可證,但如果承包人已經實際進場施工,又以沒有施工許可證或施工許可證頒發遲延作為工期遲延的抗辯理由,需要進一步舉證證明因缺乏施工許可證未能開工,或者被建設主管部門通知暫停施工。

                     

                    (二)發包人的舉證責任

                     

                    發包人應舉證:(1)承包人已實際提前進場。實踐中,發包人對已經實際進場施工很難舉證,因此,一旦進場,發包人需要保留好監理第一次會議紀要以及其他會議紀要和監理記錄。

                     

                    (2019)最高法民申3651號民事判決中,最高人民法院認為:發包人與承包人在2010年3月5日至同年9月3日多次召開的監理例會以及工作會議所形成的會議紀要、監理記錄表等書面記錄能夠證明工程的實際開工時間......承包人已經發包人同意,于2010年7月31日前進場施工。原審法院根據2010年3月5日監理例會記錄“今日是本工程第一次生產前例會,今天定為開工日期”的記載,將實際進場施工日期2010年3月5日確定為涉案工程的開工日期,符合《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)》第五條第二項的規定。”

                     

                    (2)發出開工通知后,發包人應證明承包人施工人員、設備沒有實際到位等原因造成工程不能按時開工。

                    【結語】

                     

                    開工時間是建設工程的起始點,也是解決建設工程糾紛最基本的要素,實踐中實際開工時間常常與開工通知記載的不一致,此時,需要結合工程施工現場條件,開工報告、建設工程施工合同、建設施工許可證等文件,同時根據當事人的舉證責任和證據的證明力綜合認定施工工程的實際開工日期。

                     

                     
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